L’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) a publié de nouvelles lignes directrices visant à déterminer si le bureau à domicile d’un employé en télétravail constitue un établissement stable imposable pour un employeur étranger.
Ces lignes directrices définissent un critère en deux volets permettant de déterminer l’existence d’un établissement stable. Ce critère comprend un seuil temporel et une analyse de la raison commerciale justifiant la présence de l’employeur dans le lieu où se trouve le bureau à domicile. Rappelons qu’un établissement stable implique la présence fiscale d’une entreprise à l’extérieur de son État de résidence.
Selon ces lignes directrices, il y a établissement stable lorsqu’un employé à distance travaille depuis un bureau à domicile situé dans un pays pendant au moins 50 % de son temps de travail sur une période de 12 mois consécutifs. De plus, la présence de l’employé dans ce pays doit être motivée par une raison commerciale, telle qu’une interaction régulière avec des clients ou des fournisseurs locaux, ou des activités qui facilitent de manière significative les activités de l’employeur dans cette juridiction.
Les arrangements attribuables uniquement aux préférences de l’employé, à la fidélisation des talents ou à la rentabilité interne (tels que la réduction des espaces de bureaux) ne constituent pas des raisons commerciales donnant lieu à un établissement stable.
De même, les lignes directrices soulignent que l’absence de raison commerciale n’est pas nécessairement déterminante — même en l’absence de raisons commerciales justifiant l’utilisation d’un site distant à l’étranger, l’analyse doit tout de même tenir compte d’autres facteurs pertinents.
Par ailleurs, les lignes directrices ne modifient pas les règles relatives aux « agents dépendants », qui stipulent qu’un établissement stable existe indépendamment de l’analyse du lieu de travail principal si un employé négocie ou conclut habituellement des contrats dans le pays étranger.
Il est toutefois important de rappeler que ces lignes directrices s’appliquent uniquement aux situations internationales — telles qu’un employeur étranger disposant d’un bureau à domicile à distance au Canada ou un employeur canadien disposant d’un bureau à domicile à distance à l’étranger — et non aux situations interprovinciales.
« Toutes les provinces ont leurs propres règles, et ces lignes directrices ne modifient en rien la jurisprudence existante, explique David Rotfleisch, avocat fiscaliste chez Rotfleisch & Samulovitch P.C., à Toronto. Mais les lignes directrices de l’OCDE pourraient être utiles s’il existe une certaine similitude de formulation entre celles-ci et les règles nationales, ce qui aiderait un tribunal dans son interprétation de la règle nationale. »
Même dans les situations internationales, les lignes directrices ne sont pas contraignantes pour les tribunaux canadiens. Mais cela ne signifie pas pour autant qu’elles manquent de pertinence.
« Les lignes directrices de l’OCDE constituent une aide précieuse pour l’interprétation des conventions fiscales du Canada, même si elles sont postérieures à la convention », explique M. Rotfleisch.
Dans l’ensemble, les employeurs canadiens — en particulier ceux qui possèdent ou envisagent d’ouvrir des bureaux à l’étranger — devraient se réjouir de ces nouvelles lignes directrices, qui fournissent enfin des limites claires et attendues depuis longtemps quant aux implications de la mobilité des employés.
Les employeurs auront toutefois une plus grande responsabilité dans le suivi du lieu où travaillent leurs employés, de la fréquence à laquelle ils y travaillent et des objectifs commerciaux de leur travail.
Cet article a initialement été publié par Benefits Canada